Covid-19 (Coronavirus-2019nCoV) et crise sanitaire

Médiapart - Avec le passe sanitaire, des risques d’insécurité juridique pour employeurs et salariés

il y a 1 mois, par Info santé sécu social

20 JUILLET 2021 PAR CÉCILE HAUTEFEUILLE

Adopté en conseil des ministres, le projet de loi renforçant les mesures sanitaires a entamé, au pas de course, son chemin parlementaire pour un vote attendu vendredi. Légèrement remanié après l’avis du Conseil d’État, le texte pose toujours de sérieuses questions en termes de droit du travail.

De l’insécurité à tous les étages : pour les salariés, les employeurs, les relations sociales au sein de l’entreprise et les demandeurs d’emploi. Du flou sur les procédures de licenciement, qui pourraient donner du fil à retordre aux tribunaux. Et encore beaucoup de questions sans réponse.

De l’avis de spécialistes du droit du travail, mais aussi de la Défenseure des droits, le projet de loi « relatif à la gestion de la crise sanitaire », qui étend notamment l’usage du passe, ajusté après l’avis consultatif du Conseil d’État, comporte plusieurs points problématiques.

À compter du 30 août, les salariés et bénévoles d’un certain nombre d’établissements accueillant du public (activités culturelles et de loisirs, bars, restaurants…) devront présenter un passe valide : schéma vaccinal complet, test PCR ou antigénique négatif de moins de 48 heures ou test positif au Covid, prouvant l’immunité (datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois).

Le Conseil d’État a, en revanche, jugé inadaptée l’obligation de présenter le passe dans les centres commerciaux de plus de 20 000 m², estimant que cette mesure portait « une atteinte disproportionnée aux libertés » et au motif de garantir l’accès « aux biens de première nécessité, notamment alimentaires ».

Une parade a donc été introduite dans le projet de loi. À l’issue du conseil des ministres lundi 19 juillet, le porte-parole du gouvernement en a fait le service après-vente. Selon Gabriel Attal, l’extension du passe sanitaire sera bien appliquée dans certains centres commerciaux, à condition que les personnes puissent, dans leur « bassin de vie », acheter des produits de première nécessité ailleurs.

Ou comment inventer une nouvelle usine à gaz.

En fait, personne n’a envie de le faire, ce contrôle !
Jean-Michel Sterdyniak, médecin du travail

Dans les entreprises soumises à l’obligation du passe, la non-présentation des justificatifs par le salarié entraînera « la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail », sans maintien de la rémunération. L’employeur pourra la lui notifier « par tout moyen ».

« C’est une véritable insécurité juridique, relève Maître Michèle Bauer, spécialisée en droit du travail et membre du syndicat des avocats de France. “Par tout moyen” signifie par écrit ou oralement. C’est très risqué, les conseillers des employeurs doivent absolument les mettre en garde sur ce point. Il faut un écrit, une lettre datée. »

À partir de cette étape, le projet de loi remanié intègre des garde-fous par rapport à la première version. D’abord, il instaure un délai de cinq jours à l’issue duquel un entretien peut être organisé avec l’employeur « pour examiner les moyens de régulariser [la] situation [du salarié] ».

« L’intention de cet entretien est louable, le législateur tente de favoriser au maximum le dialogue », analyse Raphaël Dalmasso, maître de conférences en droit privé à l’université de Lorraine. Mais il tempère : « Cela va créer une complexité procédurale complémentaire pour l’employeur. S’il a des dizaines de salariés concernés, il faudra à chaque fois prévoir un entretien ? On peut également douter de l’efficacité de l’entretien, si le salarié est rétif au vaccin ou aux tests qui deviendront payants. Cela pourra éventuellement servir, en revanche, s’il attend ses doses de vaccin. »

Dans une note transmise à la presse le 16 juillet, le ministère du travail présente cet entretien comme voué à « lever les craintes que pourraient avoir certains salariés sur le vaccin, mais aussi faciliter leur accès à la vaccination ». De quoi faire bondir Maître Michèle Bauer : « Comment voulez-vous qu’un employeur puisse convaincre une personne récalcitrante à la vaccination ? Ce n’est pas à lui de faire de la pédagogie ! C’est le rôle d’un médecin, celui de la médecine du travail ! »

« Certainement pas !, rétorque Jean-Michel Sterdyniak, médecin du travail et secrétaire général du SNPST, syndicat de la branche santé au travail. Il ne faut pas compter sur nous pour empêcher les gens de travailler. La médecine de prévention est incompatible avec la médecine de contrôle, ça casserait la relation de confiance. »

Et de lâcher, comme une évidence : « En fait, personne n’a envie de le faire, ce contrôle ! »

Le législateur évite le méchant mot de licenciement, alors que c’est bien de cela qu’il s’agit.
Raphaël Dalmasso, maître de conférences en droit privé
Le second garde-fou, introduit sur recommandation du Conseil d’État, porte sur le caractère « automatique » du licenciement. Dans la première version, la sanction était assurée, au bout de deux mois de « non-respect de l’obligation de présentation des justificatifs ». Désormais, il est indiqué qu’à l’issue de ce délai, l’absence d’un passe valide « peut être un motif spécifique justifiant la cessation définitive des fonctions ou la rupture du contrat de travail ».

Sous-entendu, c’est l’employeur qui décidera : licencier ou maintenir la suspension du salarié.

« Dans la version originale, le législateur indiquait clairement que le non-respect du passe justifiait le licenciement. La nouvelle version du texte est plus floue, réagit Raphaël Dalmasso. Le législateur évite même le méchant mot de licenciement, alors que c’est bien de cela qu’il s’agit. La situation est très inconfortable pour le salarié, qui risque de perdre son travail. Mais elle l’est aussi pour l’employeur, qui devrait hésiter à licencier et ne pas trop savoir comment motiver. »

Pour le maître de conférences en droit privé, cela pose une multitude de questions : « Est-on obligé d’agir au bout de deux mois ? Peut-on garder le contrat suspendu ? Peut-on considérer que, passé deux mois, il y a abandon de poste par le salarié, donc un licenciement pour faute ? On n’en sait rien. »

Dans son avis, le Conseil d’État affirme qu’il « est loisible au législateur de créer un motif spécifique de cessation de fonction ou de licenciement à condition de garantir à la personne concernée le respect des droits de la défense ».

Ce point interroge l’avocate Michèle Bauer : « Un licenciement pour refus de présentation du passe sanitaire, selon moi, ça ne passerait pas. C’est un licenciement d’opinion, très discriminant. En tant qu’avocats, nous aurions un boulevard ! » Elle ne s’attend pas à une clarification dans la loi : « Pour le législateur, c’est souvent plus commode de rester flou, de ne pas créer un nouveau motif de licenciement qui serait retoqué par le Conseil constitutionnel. L’idée est plutôt de laisser faire la jurisprudence, c’est à dire les tribunaux. »

Elle craint enfin des « effets d’aubaine » avec des employeurs qui n’attendront pas bien longtemps pour « se débarrasser des salariés gênants ». Michèle Bauer le répète : « Il ne faut pas mettre les pouvoirs de contrôle et de sanction dans les mains des employeurs. »

Personne n’a encore évoqué le sort des demandeurs d’emploi
Les risques de discrimination inquiètent également la Défenseure des droits. Dans un communiqué diffusé mardi 20 juillet, elle émet dix points d’alerte, dont les « risques de discrimination dans le domaine de l’emploi », avec la crainte « d’opérer in fine une distinction entre les travailleurs détenteurs de l’un des trois documents demandés et les autres ».

Une distinction qui pourrait aussi s’opérer pour les demandeurs d’emploi, dont personne n’a encore évoqué le sort. Un chômeur qui refuse une offre d’emploi (ou ne peut pas postuler) pour défaut de passe sanitaire valide peut-il être radié de Pôle emploi ? Comment seront rédigées les offres ? Devront-elles comporter la mention « passe sanitaire obligatoire », au risque d’être discriminantes ?

Sollicité dès le 13 juillet (voir notre article ici), Pôle emploi n’a pas apporté de réponse précise. « Nous n’avons, à ce stade, pas d’éléments de réponse à vous transmettre. Les sujets que vous abordez sont bien sûr regardés de près par nos services », indique-t-on à Mediapart. Le ministère du travail, lui, n’a pas répondu.

Selon l’avocate Michèle Bauer, ce sujet des embauches sera pourtant très problématique car il touche « à la liberté de travail » et il est « interdit de demander au demandeur d’emploi des informations sur sa vie privée ».

Pas de contrôle par portique à la SNCF avant octobre 2021
Dernier point problématique, le contrôle du passe sanitaire. Au sein de l’entreprise, ce pouvoir donné aux employeurs hérisse l’avocate Michèle Bauer. « Cela me choque ! Ça va dégrader les relations sociales. Il faudrait confier cela à la médecine du travail, plus neutre et soumise au secret médical. »

L’application, réservée aux professionnels, n’est pas censée dévoiler d’informations trop précises. Présentée par le gouvernement dans ce mémo, elle scannera le QR code et rendra son verdict : un voyant vert si la validité est certifiée ; rouge en cas de passe invalide. L’application ne donnera pas de « détail sur le type de preuve contrôlée », c’est-à-dire la raison pour laquelle le passe est valide. Un garde-fou jugé trop mince par l’avocate. « Cela reste dangereux en termes d’atteinte au secret médical. »

Plus largement, pour le contrôle du grand public, la Défenseure des droits s’interroge « sur le choix d’octroyer à des entreprises publiques et privées une forme de pouvoir de police, assurant elles-mêmes les contrôles de la détention d’un passe sanitaire pour les personnes souhaitant accéder à leur service (et éventuellement de leur identité) ».

Si Claire Hédon se félicite des adaptations de la sanction pénale, revue à la baisse (1 500 euros d’amende en cas d’absence de contrôle, au lieu de 45 000 euros), elle considère que « ce contrôle devrait relever des autorités publiques, compte tenu des risques inhérents à l’exercice d’un tel pouvoir ».

Les modalités de contrôle inquiètent aussi fortement les cheminots car le passe sanitaire sera obligatoire dans les TGV et Intercités. « La SNCF n’a pas eu le temps de se préparer, car elle l’a appris en même temps que tout le monde », s’offusque Bruno Poncet, de Sud Rail.

Une réunion avec les organisations syndicales était organisée ce mardi 20 juillet. « La direction nous indique que les contrôles par portique, à l’entrée des quais, seront impossibles à mettre en œuvre avant le mois d’octobre. Rien n’est prêt pour lire à la fois le billet et le passe sanitaire, détaille le cheminot. On s’oriente donc vers des contrôles aléatoires avant la montée dans le train ou durant le trajet. Avec une tolérance pour le week-end du chassé-croisé, vu que le 1er août [entrée en vigueur du passe pour les voyageurs] tombe un dimanche. »

Bruno Poncet redoute des tensions à bord des trains, dans un contexte déjà compliqué pour les agents SNCF. « Ils doivent depuis des mois, parfois péniblement, faire appliquer le port du masque à bord des trains. Les cheminots en ont marre, ils ne veulent pas être des gendarmes sanitaires ! »

Pour l’heure, le syndicaliste assure ne pas être « dans la conflictualité » avec la direction. Mais il prévient : « Si des tensions montent avec des voyageurs, si les collègues se sentent menacés, alors ils feront le nécessaire et utiliseront leur droit de retrait. »

Quant à l’extension du passe sanitaire pour les cheminots, elle ne devrait, selon Bruno Poncet, concerner que 5 000 à 6 000 salariés : les contrôleurs, le personnel de la sureté ferroviaire ainsi que celui du ménage et de la restauration à bord. « Par contre, ceux qui prennent le train pour raison personnelle ou professionnelle seront considérés comme voyageurs et y seront soumis aussi », ajoute-t-il. De quoi allonger, sans le dire, la liste du personnel concerné.