25 MARS 2021 PAR LE BLOG DE REVUE DÉLIBÉRÉE

La crise sanitaire et la difficulté d’accès aux vaccins montrent les dysfonctionnements de l’économie des produits de santé. Penser l’accès au soin pour un plus grand nombre nécessite de repenser les normes de droit et dépasser notre conception hégémonique de la propriété privée, mais aussi de participation et de décision.

Ce texte a été écrit par Gaëlle Krikorian pour le numéro 11 de la revue Délibérée, numéro spécial consacré à la crise sanitaire liée à la propagation du covid-19 ; il est paru dans notre rubrique Guérilla juridique.

Gaëlle Krikorian est sociologue ; ses travaux portent sur le rôle d l’action collective dans la production de politiques publiques, la place de l’expertise légale et technique dans les controverses politiques, l’articulation entre économie morale et économie politique au sein de conflits entre acteurs non gouvernementaux (notamment associatifs et industriels) visant à influence l’avion gouvernementale. L’un de ses terrains de prédilection porte sur les politiques dans le domaine pharmaceutique et celui de la propriété intellectuelle. Militante à Act Up-Paris de 1996 à 2004 et membre de différentes associations depuis, elle a milité pour le droit des minorités. Elle participe également à la réflexion sur la place des communs dans la société, notamment au sein de Remix the commons.
Un activisme du savoir

L’activisme pour l’accès aux médicaments qui s’est développé depuis la fin des années 1990 est une forme d’activisme basé sur les preuves (evidence based)1reposant sur l’acquisition par les personnes malades et celles qui les soutiennent de savoirs scientifiques et médicaux en vue d’influer sur les politiques publiques et les rapports avec le corps médical ou l’industrie pharmaceutique. Mais il est aussi plus largement un activisme du savoir, construit et déployé à partir de l’appropriation, de l’usage et de la circulation d’un savoir juridique sur le droit de propriété industrielle par les militant·es de terrain, et de l’incorporation au sein du mouvement d’expert·es activistes juristes ou universitaires2.

À la fin des années 1990, dans le contexte de l’épidémie de sida, la question de l’impact des brevets sur les produits pharmaceutiques devient en effet centrale dans le débat sur l’accès aux antirétroviraux dans les pays dits « en développement », où se trouvent 90 % des 36 millions de personnes vivant avec le VIH. L’Organisation mondiale du commerce (OMC) est alors fraîchement établie (1995) et ses membres sont tenus de mettre en application l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Celui-ci limite l’utilisation de versions génériques de médicaments pendant la durée des brevets qui couvrent le produit, durée portée à 20 ans. Parce que le brevet instaure un monopole dans l’objectif de compenser les dépenses engagées dans la recherche, il confère à son détenteur le contrôle sur la production, la vente et la fixation des prix sur le produit qu’il couvre. À la fin des années 1990, le prix des traitements contre le sida est ainsi fixé par les laboratoires pharmaceutiques à environ 10 000 dollars US par patient·e et par an, ce qui est hors de portée pour la plupart des pays.

La compréhension et l’interprétation des règles sur la propriété intellectuelle vont en consé­quence se trouver au coeur du mouvement pour l’accès de tou·tes aux médicaments contre le VIH qui émerge alors. Pour les activistes, il s’agit de maîtriser la terminologie et la logique des textes afin de pouvoir expliquer, voire démontrer, aux responsables politiques ou aux médias qu’il est possible, tout en respectant les règles de l’OMC, de permettre la levée des brevets et l’usage des génériques. Le recours aux génériques est d’ailleurs ce qui va permettre en quelques années un changement radical des politiques de lutte contre le sida dans les pays du Sud – jusque-là canton­nées à la prévention – et le déploiement à large échelle de l’accès aux antirétroviraux.

Le contexte de l’épidémie de Covid-19

Vingt ans plus tard, en pleine épidémie de Covid-19, la problématique de l’accès se pose sur trois fronts : celui des tests pour le diagnostic, celui des médicaments pour soigner les personnes touchées, et celui des vaccins pour éviter la propagation du virus. Elle intègre alors d’emblée la question de la recherche et du développement, et pas seulement celle de la disponibilité de produits déjà connus et utilisés. Si des tests existent, la fiabilité de leurs résultats n’est pas parfaite et la recherche reste un enjeu pour les optimiser. Côté vaccins, une course effrénée est lancée, financée à coups de milliards par les États, dans l’espoir extrêmement ambitieux de développer et produire en quantité suffisante et en quelques mois un vaccin efficace. En ce qui concerne les traitements, un très grand nombre de produits utilisés dans d’autres contextes thérapeutiques sont étudiés depuis le début de l’épidémie. De nombreux essais ont été lancés à travers le monde pour évaluer leurs effets – efficacité éventuelle, mais aussi toxicité et effets secondaires. La recherche et le développement sont donc au coeur des politiques internationales de lutte contre le virus.

Si les outils disponibles à l’heure actuelle sont très limités, pour les activistes, il s’agit de penser dès à présent les conditions de l’accès du plus grand nombre aux produits qui se révéleront efficaces (quantité, prix, etc.). Or, outre les limitations ou difficultés préexistantes dans beaucoup de pays (niveau de prise en charge médicale insuffisant, infrastructures et personnel limités, absence de couverture médicale généralisée, budgets insuffisants, etc.) plusieurs facteurs, susceptibles de multiplier les entraves, s’ajoutent. Depuis le début de l’épidémie, la disponibilité de produits (réactifs, respirateurs, antibiotiques de base, anesthésiants, masques, etc.) est en effet un problème y compris dans des pays qui comptent parmi les plus riches. La logique d’un « marché unique global » d’approvisionnement reposant sur un fonctionnement à flux tendus et la minimisation des coûts par la concentration et la limitation des sources de production constitue une des causes des pénuries. Face à un accroissement des besoins, ce dispositif est incapable de fournir les quantités nécessaires ; il devient clair qu’en définitive la production est organisée pour assurer la vente selon des conditions fixées par les firmes qui la contrôlent, et non pour permettre de répondre aux besoins. Aux contraintes systémiques s’ajoutent celles politiques découlant des rapports de force entre acteurs qui renforcent les inégalités. Chaque État essaie de tirer son épingle du jeu et de capter les ressources existantes, ce qui limite d’autant l’accès pour les pays moins dotés.

S’affronter aux droits des firmes et à leurs règles du jeu

L’activisme pour l’accès aux médicaments cherche d’abord à accommoder au mieux le cadre légal dominant, le droit permettant aux firmes de contrôler les technologies3. Dans le contexte du Covid-19, la connaissance et les discours développés au cours des deux dernières décennies sur le « droit de la propriété intellectuelle » sont mobilisés : les ONG encouragent les pays à faire usage des « flexibilités » existant au sein du système de l’OMC pour limiter les monopoles. En mars 2020, une succession d’États, du Nord comme du Sud, décident d’autoriser ou de faciliter le recours à des versions génériques de médicaments protégés par des brevets (Chili, Israël, Équateur, Canada, Allemagne) (notamment via des « licences obligatoires »). Mi-juillet 2020, l’Afrique du Sud inscrit à l’agenda des discussions de l’OMC un débat sur « une approche plus holistique des flexibilités de l’ADPIC ».

Faire primer l’accès sur les droits exclusifs semble d’autant plus légitime que de très importants financements publics sont engagés pour accélérer la recherche. Si d’une façon générale, la recherche médicale est largement soutenue et financée par les États (financements directs, recherche publique, contribution des hôpitaux aux essais cliniques, crédit d’impôts, remboursement des médicaments, etc.), dans le contexte du Covid-19, l’apport public est massif. Par exemple, en six mois, plus de 8 milliards ont été engagés pour la seule recherche vaccinale. Pour beaucoup, il est donc impensable qu’à l’issue du processus des firmes obtiennent ou captent les droits exclusifs sur les produits.

Une partie de la société civile en appelle d’ailleurs à l’instauration d’un partage obligatoire des technologies contre le Covid-19 pour accélérer la recherche, afin d’éviter l’appropriation des technologies par certaines entités privées ou même publiques, et de prévenir la spéculation sur des outils de santé publique essentiels et la flambée des prix. Concrètement, les États pourraient imposer des conditions pour le financement de la recherche et de l’achat de produit, mais aussi user de dispositions légales pour lever des droits exclusifs existants ou ne pas en accorder de nouveaux. Certains auteurs ont commencé à élaborer des propositions de dispositifs juridiques allant dans ce sens4.

Cependant, malgré les déclarations tonitruantes en faveur d’une « riposte globale »5, d’un « effort collectif » et d’une « solidarité internationale »6, les grands pays et les institutions internationales mobilisées ne s’engagent pas dans cette voie. Les détenteurs de l’argent public des pays riches, pas plus gênés qu’à l’ordinaire de payer au moins deux fois la recherche (au départ, puis à l’arrivée), parient cash sur d’hypothétiques découvertes ou inventions à court terme, tout en cédant d’avance la propriété et le contrôle sur les résultats de la recherche. La seule piste de partage préconisée (sur une proposition du Costa Rica en mars 2020, soutenue par certaines organisations internationales comme Unitaid) est celle des « licences volontaires » : ces licences accordées par les firmes si elles le souhaitent pour faire fabriquer et vendre par d’autres, aux conditions qu’elles fixent (et gardent secrètes). De nombreuses ONG mettent en doute cette approche pour assurer l’accessibilité dans tous les pays et dénoncent l’échec de politiques publiques basées sur la bonne volonté des firmes multinationales – alors que l’État, étant l’auto­rité qui accorde des droits exclusifs aux firmes sur son territoire, aurait la possibilité de ne pas le faire ou d’imposer un partage non exclusif.

Dans un contexte où, dès qu’un pays en a la possibilité, il passe un accord avec une firme pour garantir son propre approvisionnement, les possibilités d’action collective pour établir des règles fortes en faveur du partage sont réduites. À travers l’Accélérateur ACT (Access to Covid-19 Tools Accelerator), l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) tente de définir un cadre pour une distribution équitable des vaccins, des thérapeutiques et des diagnostics. Cependant, à l’instar de la crise de la grippe A H1N1 en 2009, le risque est grand de voir les pays riches accaparer les ressources. D’ores et déjà, à l’été 2020, le Royaume-Uni, la France, l’Italie, l’Allemagne, les Pays-Bas et les États-Unis avaient chacun sécurisé plusieurs centaines de millions de doses des candidats vaccins auprès de plusieurs firmes pharmaceutiques (BioNTech, Pfizer, AstraZeneca, GSK et Sanofi, Novavax).

Produire un droit de l’accès

Au-delà du Covid-19, le niveau de contraintes économiques, financières et, par voie de consé­quence, sociales, qu’impose le modèle de financement de la recherche médicale porté par les multinationales pharmaceutiques suscite de plus en plus d’interrogations. Les difficultés crois­santes d’accès qui touchent la classe moyenne dans les pays riches fragilisent ce système et ouvrent d’importantes brèches dans le discours véhiculé par les multinationales – selon lequel elles réalisent les plus importants investissements dans la recherche, les plus grandes prises de risques, « sans elles rien n’est possible », « sans brevets pas d’innovation », etc. La crise mondiale provoquée par l’épidémie de Covid-19 met en lumière, à plusieurs niveaux, l’incapacité de la logique de marché à servir une logique de santé publique, elle ouvre un espace de débat et de réflexion sur les conditions dans lesquelles les outils de santé pourraient être mieux produits et mieux gouvernés, dans un objectif d’accès aux produits essentiels pour toutes et tous.

L’ampleur de la crise a entraîné des déclarations inédites : la chancelière allemande Angela Merkel, le président français Emmanuel Macron7ou Ursula von der Leyen, la présidente de la Commission européenne, ont, par exemple, à de multiples reprises, parlé de « bien public mondial » pour désigner le vaccin espéré. Cependant, parce qu’elle ne correspond à aucune règle de droit établie ou applicable, cette terminologie, si elle est profitable aux décideuses et décideurs en termes d’affichage politique, ne les engage à rien. Les définitions que donne l’économie publique à la notion de biens publics mondiaux sont ici de peu d’utilité (consommation collective non rivale et non exclusive de biens accessibles à tous les États n’ayant pas un intérêt individuel à les produire)8. Elles portent la reconnaissance du fait que le marché ne peut produire les outils de santé nécessaires et qu’une intervention publique est requise pour garantir leur existence (production, protection, etc.). Et c’est peut-être le constat involontairement validé par E. Macron ou A. Merkel avec leurs déclarations. Cependant, cette rhétorique n’est suivie d’aucun effet, puisque des droits exclusifs continuent d’être accordés.

La définition que les activistes de l’accès aux médicaments voudraient donner au concept de biens publics mondiaux, plus proche du sens commun (accessibles à tou·tes, libres de droits de propriété, gratuits pour les patient·es), s’articule aisément à la notion de droits universels et offre un horizon d’idéal pour le droit à la santé. Cependant, sa codification juridique est sinon impossible du moins inapplicable : outre le fait que ces règles sont particulièrement éloignées de la réalité de l’économie politique des produits pharmaceutiques, des pratiques et du consensus politique qui y dominent, aucune institution ne détient la juridiction et l’autorité appropriées pour les édicter et les faire appliquer à l’échelle internationale.

L’eau est l’un des exemples le plus souvent cités de ressource considérée comme bien public mondial. La réalité de l’accès à l’eau potable à travers le monde ou de la régulation de l’usage des eaux internationales (la Haute Mer) et de leurs ressources illustre cependant la difficulté à obtenir une traduction concrète du concept. Certaines mobilisations politiques pour sortir la gestion de l’eau du giron des multinationales offrent malgré tout des perspectives pour penser des modalités de production, de partage et de circulation de ressources matérielles ou immatérielles. Elles mobilisent alors la notion de « communs »9plus que de biens publics, impliquent une communauté donnée et un territoire, et reposent sur la production d’une charte de gouvernance élaborée collectivement. C’est sans doute dans cette direction que se trouvent les pistes les plus intéressantes pour l’accès aux produits de santé, qu’il s’agisse de la recherche de produits nouveaux ou de la garantie de l’existence pérenne d’anciens produits particulièrement utiles d’un point de vue de santé publique.

Là où la logique du marché patine, il s’agirait d’élaborer d’autres formes de droits, qui ne soient pas « de propriété » mais « d’usage collectif » des savoirs et des technologies. Au lieu d’un contrôle unilatéral des détenteurs de propriété intellectuelle, la théorie des communs propose une gouvernance collective, reflet des implications de multiples acteurs et actrices dans l’élabo­ration des produits de santé (institutions publiques de santé, de recherche, industrie, profession­nel·les de santé, ONG, patient·es, fondations, etc.). À la place de l’opacité générale qui règne sur l’économie des produits pharmaceutiques, une réelle transparence pourrait être mise en place (de l’utilisation des ressources publiques, des termes et conditions des accords de partenariat ou de financement conclus, des résultats de la recherche, des droits d’exclusivité accordés, des coûts de la recherche, de la production, de la distribution, des prix, etc.).

Ainsi, si la crise du Covid-19 peut être l’occasion d’une prise de conscience sur les dysfonctionne­ments de l’économie des produits de santé, elle devrait aussi conduire à l’élaboration collective de nouvelles normes de droit, mais aussi de participation et de décision, afin de permettre une gouvernance plus adaptée, au service d’objectifs de santé publique pertinents pour le plus grand nombre.

Gaëlle Krikorian

1 Vololona Rabeharisoa, Tiago Moreira et Mademeine Akrich, « Evidence-based activism : Patients’, users’ and activist’s groups in knowledge society », BioSocieties, juin 2014, 9(2).

2 Gaëlle Krikorian, « From AIDS to Free Trade Agreements : Knowledge Activism in Thailand’s Movement for Access to Medicines »,Engaging Science, Technology, and Society, 3, 2017.

3 Un autre aspect du recours au droit par les activistes de l’accès aux médicaments que je ne développe pas dans cet article concerne le champ des droits humains ; un droit plus difficile à faire appliquer mais mobilisé par les associations et les acti­vistes dans différents pays du Sud (Brésil, Inde, etc.).

4 Frederick M. Abbott et Jerome H. Reichman (2020). Facilitating Access to Cross-Border Supplies of Patented Phar­maceuticals : The Case of the Covid-19 Pandemic, Journal of International Economic Law (Oxford), Forthcoming Volume 23, Issue 3, Sept. 2020.

5 « Coronavirus : abandonner les pays les plus vulnérables serait une faute », tribune de Philippe Duneton et Marisol Touraine, Le Monde, 9 avril 2020.

6 Voir les discours lors du lancement de l’accélérateur Covid-19 ACT, le 24 avril 2020, organisé par l’OMS et auquel ont participé chefs d’États et dirigeants d’organisations internationales et notamment : « the world coming together to develop a global exit strategy », Dr Richard Hatchett, Chief Executive of the Coalition for Epidemic Preparedness and Innovation, CEPI ; « together we can, together we will and together we must », Sir Jeremy Farrar, Director, Wellcome Trust.

7 « The second challenge is to ensure right now that a vaccine against Covid-19, when it’s discovered, benefits everyone, because it will be a global public good. » (son discours est accessible ici : https://franceintheus.org/spip.php?article9767).

8 Non exclusifs signifie qu’il est impossible d’exclure quiconque de la consommation de ces biens, et non rivaux que leur consommation par un usager n’entraîne aucune réduction de la consommation d’autres usagers.

9 Chiara Carrozza et Emanuele Fantini, « The Italian water movement and the politics of the commons », Water Alterna­tives, Volume 9, Issue 1, février 2016.