21 JANVIER 2021 PAR LAURENT MAUDUIT

Selon nos informations, le gouvernement prépare une ordonnance qui modifierait l’ordre des créanciers privilégiés en cas de liquidation judiciaire, avec à la clef une rétrogradation du privilège des salariés. Conçue malgré l’actuel tsunami social, la réforme menace une institution sociale, l’AGS, qui verse leurs salaires chaque année à près de 100 000 salariés.

Au plus fort de la crise sanitaire que traverse la France et du tsunami social qu’elle entraîne, il aurait pu sembler logique qu’Emmanuel Macron marque au moins une pause dans la cascade de réformes néolibérales qu’il a imposées au pays depuis son accession à l’Élysée. Et surtout, qu’il ne prenne pas de nouvelles mesures qui fragilisent davantage la situation des salariés, qui sont menacés par une spectaculaire envolée du chômage.

Le gouvernement prépare pourtant une réforme qui risque d’avoir des effets ravageurs sur le monde du travail puisqu’elle mettrait en très grave danger le régime de garantie des salaires, qui protège les salariés en cas de liquidation judiciaire, par le biais d’un changement de l’ordre des créanciers privilégiés qui interviendrait au détriment des salariés et à l’avantage des mandataires et administrateurs judiciaires. Ces informations, dont Mediapart a eu connaissance, confirment les premières révélations de L’Obs.

Le prétexte de cette réforme, c’est la transposition en droit français d’une directive européenne « sur la restructuration et l’insolvabilité » en date du 20 juin 2019. Par anticipation, la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi « Pacte », avait habilité le gouvernement à transposer par ordonnances cette directive et à réformer le droit des sûretés dans son volet relatif à l’articulation avec le droit des procédures collectives, d’ici mai 2021. Une sûreté est une garantie accordée à un créancier, qui lui permet d’obtenir paiement de sa créance en cas de défaillance du débiteur.

Le ministère de la justice a donc lancé une consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires sur ces avant-projets de réformes, jusqu’au 15 février 2021. Et à cette fin, il a levé le voile sur deux avant-projets d’ordonnance qui sont passés jusqu’à ce jour inaperçus mais qui sont d’une considérable importance, puisqu’on y découvre une réforme qui va très au-delà de ce que propose la directive européenne. La Chancellerie propose ni plus ni moins que de dynamiter le régime de garantie des salaires, qui permet aux salariés de percevoir leurs salaires lorsque leur entreprise fait l’objet d’une liquidation judiciaire.

Pour comprendre la gravité de ce qui se trame, il faut avoir à l’esprit que ce système de garantie de salaire est issu d’une très longue histoire sociale au cours de laquelle les salariés ont profité de protections progressivement renforcées en cas de liquidation judiciaire de leur entreprise. D’abord, un décret-loi du 28 octobre 1935, pris par le gouvernement Laval, a fait en sorte que la créance de salaire, en cas de liquidation, bénéficie d’un régime de faveur en conférant une garantie patrimoniale supplémentaire aux salariés, dite « superprivilège » des salaires.

Mais ce « superprivilège » avait une faille : il ne pouvait pas protéger les salariés en cas d’insolvabilité totale de l’entreprise. C’est ce qu’a en particulier révélé le célèbre conflit Lip, qui a défrayé la chronique sociale française tout au long des années 1970. À l’époque, le CNPF, qui pouvait avoir une générosité sociale dont son successeur, le Medef, est le plus souvent dépourvu, a donc eu l’idée de proposer au législateur d’instaurer une garantie de paiement des salaires, en cas de liquidation judiciaire.

Et c’est ainsi que, par une loi du 27 décembre 1973, en son article 2 (reproduction ci-dessous), est créée l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), avec une mission simple : lorsqu’une procédure collective est ouverte et que les fonds disponibles ne permettent pas de régler les créances salariales, l’AGS se substitue à l’entreprise débitrice défaillante, à charge pour l’AGS par la suite d’obtenir les remboursements.

1973
En clair, grâce à la technique dite de subrogation personnelle, encadrée par l’article L.3253.16 du Code du travail, l’AGS devient créancière de l’entreprise à hauteur de ses avances et bénéficie des privilèges des salariés. La gestion opérationnelle du régime de garantie est par ailleurs confiée à l’Unédic par l’AGS, dans le cadre d’un mandat de gestion.

L’AGS est donc l’héritière de la tradition sociale d’un courant du patronat français, dont le chef de file a longtemps été sa fédération de la métallurgie. Il suffit d’aller sur le site Internet de l’association pour vérifier la philosophie dans laquelle elle continue d’inscrire son action : « Dans un monde de concurrence généralisée et mondialisée, il est important de pouvoir compter sur la solidarité. Une solidarité bien particulière : celle des entreprises qui savent qu’aucune d’elles n’est à l’abri d’un retournement de conjoncture, d’une mutation des marchés ou de difficultés financières passagères ou structurelles. C’est pour cette raison qu’a été créée l’Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des salariés (AGS) : le fonds de solidarité interentreprises, alimenté par une cotisation patronale obligatoire payée par toutes les entreprises. La mission principale de l’AGS à vocation sociale consiste à accompagner et soutenir les entreprises dans les procédures collectives en avançant les fonds nécessaires au paiement des créances salariales. Qu’il s’agisse de conseils, d’avances financières ou de suivi, l’AGS est un véritable amortisseur social qui permet de préserver l’emploi et de maintenir la viabilité économique de l’entreprise, et plus largement de soutenir le rebond de l’activité économique française », peut-on lire.

Et puis pour finir, un troisième texte, en l’occurrence la loi du 25 janvier 1985, a encore élargi le champ d’application de la garantie de l’AGS.

Dans l’histoire du patronat, l’AGS est donc une institution atypique, construite sur une logique de solidarité, puisqu’elle a versé environ 1,2 milliard d’euros en salaire en 2020 (près de 1,4 milliard d’euros les années antérieures, quand les aides publiques étaient moins fortes) à près de 100 000 salariés. Et comme le système est financé par les remboursements que l’AGS obtient (de l’ordre de 600 millions d’euros par an) et sur une cotisation patronale (de l’ordre de 800 millions d’euros par an), il est à la fois socialement généreux, et économiquement vertueux puisqu’il ne pèse ni sur le pouvoir d’achat des autres salariés ni sur les finances publiques.

C’est donc tout cet édifice juridique, très protecteur pour les salariés, que le projet d’ordonnance risque de bouleverser. Comme le révèle l’un des textes publiés par la Chancellerie, le gouvernement souhaiterait en effet réécrire totalement l’article L.643.8 du Code du commerce et modifier en profondeur les articles L 622.17 et L 641.13, qui sont précisément les dispositions légales qui fixent l’ordre des créances et des privilèges.

Lorsque l’on scrute le principal document du ministère de la justice, qui présente ses propositions de réforme, on peut alors comprendre ce qui va changer. Mediapart s’est entouré du conseil d’un expert social réputé pour établir le tableau ci-dessous qui résume l’ordre actuel des créances et, en vis-à-vis, le nouvel ordre qui résulterait de la réforme, tel qu’il est présenté à partir de la page 30 de ce texte de la Chancellerie :

tableau
À l’examen de ce tableau qui présente la synthèse des propositions de la Chancellerie, on comprend donc ce que serait la principale rétrogradation : le superprivilège salarial de l’AGS, qui représente 40 % de ses recettes et 80 % des créances récupérées, passerait du 3e rang actuellement au 6e rang après entrée en vigueur de la réforme. Les créances de salaires non couverts par l’AGS seraient pour leur part dégradées au 10e rang.

Il est par ailleurs envisagé de retirer les actifs immobiliers des sommes récupérables par l’AGS au profit des banques. Autre avantage au profit des établissements financiers : il est prévu à leur avantage ce que notre tableau fait apparaître comme « les créances garanties par le privilège de sauvegarde » ou « le privilège de redressement judiciaire ». Et ces nouveaux privilèges seraient attribués aux banques ou à tout établissement intervenant pendant la période d’observation.

Et enfin, notre tableau fait clairement apparaître que les frais de justice liés à la liquidation, c’est-à-dire essentiellement les honoraires et commissions des mandataires et administrateurs judiciaires qui, jusqu’à présent étaient derrière l’AGS, passeraient devant elle.

Conclusion sans appel de notre expert social : « Sous prétexte d’une transposition d’une directive européenne des sécurités et en plein désastre économique, le gouvernement prépare deux ordonnances au détriment des salariés pour le bénéfice des administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que des banquiers ».

Les honoraires exorbitants des administrateurs judiciaires
C’est donc une réforme explosive que le gouvernement prépare, qui risque d’être vivement contestée sur de nombreux plans. La première contestation sera évidemment de nature politique et sociale : comment, dans un contexte social aussi dramatique, le gouvernement se permet-il d’envisager une réforme semblable ?

Mais cette réforme sera contestée aussi pour d’innombrables autres raisons, notamment d’ordre juridique car, en ses articles 60 et 196, la loi d’habilitation permettant au gouvernement de légiférer par ordonnance dans ce domaine encadre très précisément les points sur lesquels la réforme peut porter. Or l’ordre des créanciers ne fait pas partie du nombre.

Autres critiques en perspective : si le gouvernement veut dégrader les avantages de l’AGS, qui protègent les salariés, en revanche, il consolide ceux des mandataires et administrateurs judiciaires. Or, il faut bien l’admettre, cette disposition est tout à fait choquante, car depuis des lustres, les avantages indus dont profitent ces professions, ainsi que les honoraires totalement opaques et pharaoniques dont ils jouissent, constituent un scandale interminable.

Voici bientôt vingt ans, Arnaud Montebourg avait, à juste titre, dénoncé en 2001 dans un rapport parlementaire célèbre les invraisemblables passe-droits et privilèges dont jouissaient ces professions. Dans ce rapport, le député socialiste s’attardait en particulier sur les rémunérations à couper le souffle dont elles profitaient, et présentait en particulier le tableau ci-dessous :

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Commentaire du rapport : « Les rapports de contrôle effectués plus récemment par la mission d’inspection des mandataires de justice font état, sur une étude portant sur un échantillon de 22 administrateurs judiciaires et 75 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, de bénéfices nets moyens par mandataire de l’ordre de 2 millions de francs. […] Au vu de ces chiffres qui révèlent indubitablement une situation pour le moins florissante, il faut garder à l’esprit que les mandataires de justice sont rémunérés par des entreprises en état de cessation de paiement, et qui feront, dans 95 % des cas, l’objet d’une procédure de liquidation. »

Et le rapport ajoutait : « La réglementation incite en effet les administrateurs judiciaires, par la perception d’un droit proportionnel sur le chiffre d’affaires de l’entreprise pendant la période d’observation, à prolonger au maximum cette période d’observation, au détriment de l’intérêt d’une entreprise à bout de souffle et de celui des créanciers en attente de remboursement. Il est également inacceptable de laisser subsister des distorsions de réglementation qui conduisent à ce que l’administrateur judiciaire soit mieux payé quand il procède à la cession de l’entreprise que lorsqu’il propose sa continuation ; il n’est pas non plus pertinent de conserver, pour le mandataire-liquidateur, un tarif dégressif au prorata de la réalisation des actifs, cette dégressivité n’encourageant pas le liquidateur à tenter des actions de valorisation d’actifs. »

Or, deux décennies plus tard, rien n’a changé : les honoraires sont toujours aussi considérables et fixés de manière totalement opaque, à la discrétion des intéressés. Et de cela, Mediapart, qui a consulté plusieurs experts proches des centrales syndicales, dispose de nombreux exemples. Une seule illustration – appelons-le le « dossier X », rapporté par l’un de nos experts, qui a requis l’anonymat : « Ouvert en redressement le 28 mai 2013, puis converti en liquidation judiciaire le 23 juillet 2013, le régime AGS a avancé la somme de 2,3 millions d’euros. À ce jour, le solde à recouvrer dans ce dossier, qui n’est toujours pas clôturé, est de 1,1 million d’euros, dont 43 000 euros au titre du superprivilège. Alors que le régime AGS n’a perçu que la somme de 1,2 million d’euros au titre du remboursement de sa créance superprivilégiée, les honoraires du seul mandataire liquidateur ont été fixés à plus de 763 000 euros. »

Alors, pourquoi, au lieu de remettre en cause ces privilèges dénoncés dans ce rapport de 2001, le gouvernement veut-il faire strictement l’inverse en consolidant les avantages de ces professions, au détriment des salariés ?

L’interpellation est d’autant plus justifiée que, par surcroît, la réforme entraînerait un différé de remboursement du superprivilège pour l’AGS, comme nous l’explique l’un de nos experts : « Les mandataires judiciaires ne seraient plus ainsi tenus de procéder à la répartition des fonds tant que l’ensemble des créanciers figurant dans cette nouvelle rédaction ne sera pas fixé. L’AGS serait ainsi dépendante de la fixation des frais de justice par le mandataire judiciaire lui-même, sachant que cette rémunération est fixée dans le rapport de clôture déposé par le liquidateur. L’AGS serait donc remboursée à la clôture, sous réserve de la présence des fonds, ce qui ne saurait être acceptable au regard des délais dans lesquels ces clôtures sont effectivement prononcées : actuellement, l’AGS dénombre plus de 50 000 dossiers non encore clôturés bien qu’ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire depuis plusieurs années ».

La conséquence de tout cela, c’est que l’AGS risque d’être prise dans un étau. Car la rétrogradation du superprivilège pourrait entraîner, selon les experts consultés par Mediapart, une baisse des recettes de l’ordre de 320 millions d’euros en 2021. Or, quand l’État interrompra les mesures exceptionnelles de soutien à l’économie prises pour faire face à la crise sanitaire, les faillites d’entreprises risquent d’augmenter spectaculairement, ce qui sollicitera encore plus la trésorerie de l’AGS.

Or, cet effet de ciseau (généré par une baisse des recettes induite par la dégradation du superprivilège et une augmentation des versements de salaires induite par la hausse des liquidations) est d’autant plus préoccupant que l’AGS a contracté, en décembre 2020 auprès d’un pool bancaire un emprunt pouvant aller jusqu’à 2 milliards d’euros, pour faire face aux besoins de trésorerie liés au paiement estimé des salaires en 2021 et 2022, conséquence des faillites prévisibles induites par la fin des aides gouvernementales.

De bonnes sources, l’AGS serait alors dans l’obligation, si elle veut maintenir l’équilibre financier du régime, de prévoir une augmentation de 0,36 point du taux de cotisation, ce qui la ferait passer à 0,51 point, un taux sans précédent.

Or, pour le patronat, la hausse des cotisations, c’est le chiffon rouge absolu ; c’est pour lui la crainte d’un renchérissement du coût du travail, avec à la clef un effet dépressif sur l’emploi.

Interrogée par Mediapart, la Chancellerie nous a fait valoir, par la bouche de sa porte-parole, Emmanuelle Masson, que toutes ces craintes n’avaient aucun fondement. On retrouvera toutes les observations de la porte-parole sous notre onglet « Prolonger ». La porte-parole conteste en particulier que la réforme soit conduite au détriment des salariés.

Voici ses principales observations : « Il est inexact de dire que le superprivilège passe du rang 3 au rang 6. Aucun classement fiable existant à ce jour ne permet de dire que l’AGS était à tel ou tel rang ; la difficulté que tranche le projet de réforme ne concerne que le classement du rang du superprivilège des salariés bénéficiant à l’AGS (...) par rapport à celui dit des frais de justice (...). En outre, il n’était pas contesté qu’au moins une partie de ces frais de justice primait déjà le superprivilège bénéficiant à l’AGS à hauteur des avances faites. Le projet n’est absolument pas conçu au détriment des salariés : les salariés ne peuvent aucunement souffrir du rang des créances des administrateurs et mandataires judiciaires. »

La porte-parole conteste aussi que les administrateurs judiciaires soient les gagnants de la réforme : « Sur l’impact financier du classement des créances d’honoraires et des créances de l’AGS dont vous m’avez fait part, il nous paraît absolument impossible de faire de telles projections ; cela supposerait en effet que l’on puisse déterminer le montant de la trésorerie disponible dans chaque procédure où il peut y avoir concurrence entre les créances d’honoraires des AJMJ et l’AGS, et personne ne dispose de telles données. En outre, on sait que les procédures collectives ont permis de maintenir un certain nombre d’emplois, limitant ainsi les engagements de garantie de l’AGS. »

Comme l’immense majorité des procédures judiciaires s’achèvent en des liquidations, on peut, toutefois, douter de l’argument. Reste donc la question la plus importante : que cherche en fait le gouvernement ? Ne souhaite-t-il pas porter le coup de grâce à l’AGS ? Il est, en fait, de notoriété publique que la Chancellerie et, surtout, le ministère des finances formulent de vives critiques à l’encontre du système qu’incarne l’AGS, pour les raisons que l’on devine. Bercy a toujours en horreur toutes les formes de démocraties sociales qui aboutissent à ce que d’importantes institutions échappent à sa tutelle. C’est ainsi que la Sécurité sociale, au cours des quatre dernières décennies, a progressivement été étatisée, avec le résultat que l’on sait : les partenaires sociaux en ont été de facto expulsés ; le paritarisme a été mis en miettes ; et le projet de loi de financement de la Sécurité sociale n’est quasiment plus qu’une annexe du projet de loi de finances. Dans ce monde autoritaire et vertical, l’État décide de tout, et les partenaires sociaux n’ont plus leur mot à dire…

Même si l’AGS n’est pas une institution paritaire mais une institution patronale, elle échappe à Bercy, qui voit donc en elle un reliquat du vieux monde – à l’opposé des valeurs de la haute technocratie du ministère des finances. Il est d’ailleurs un signe qui ne trompe pas. Déjà, au début du quinquennat d’Emmanuel Macron, un projet confidentiel avait été envisagé, avant même la directive européenne, pour refonder le système et remettre en cause le superprivilège de l’AGS. Mais le premier ministre de l’époque, Édouard Philippe, avait fini par y renoncer.

Avec cet avant-projet d’ordonnance, le gouvernement repart donc à la charge. Et il ne faut pas se méprendre sur l’enjeu de la confrontation qui se joue dans les coulisses du pouvoir et du patronat : il s’agit ni plus ni moins que de la survie de cette importante institution sociale qu’est ce régime de garantie des salaires.